江苏省南京市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)苏01行终4号

　　上诉人(原审原告)汪文倩，女，1986年9月16日生，汉族，住南京市鼓楼区。

　　上诉人(原审原告)唐峻，女，1961年6月19日生，汉族，住南京市建邺区。

　　上诉人(原审原告)李炜昊，男，1992年10月11日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。

　　上诉人(原审原告)王雅莉，女，1966年3月7日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。

　　上诉人(原审原告)李洪斌，男，1965年3月14日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。

　　上诉人(原审原告)王芸，女，1972年2月6日生，汉族，住南京市鼓楼区。

　　上诉人(原审原告)刘天奇，男，1996年7月22日生，汉族，住南京市鼓楼区。

　　以上七原告共同委托代理人何菲，江苏森远律师事务所实习律师。

　　被上诉人(原审被告)南京市建邺区市场监督管理局，住所地南京市建邺区雨润大街99号3幢。

　　法定代表人范清，南京市建邺区市场监督管理局局长。

　　委托代理人黄卫，南京市建邺区市场监督管理局工作人员。

　　委托代理人李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。

　　原审第三人南京市建邺区梅朋餐饮店，住所地南京市建邺区融侨中央花园东街区04幢104室。

　　负责人梅朋，男，1983年2月24日生，汉族，户籍地陕西省丹凤县。

　　上诉人汪文倩等七人因诉被上诉人南京市建邺区市场监督管理局(以下简称建邺区市场局)、原审第三人南京市建邺区梅朋餐饮店(以下简称梅朋餐饮店)工商行政管理行政登记一案，不服南京铁路运输法院(2017)苏8602行初1083号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人唐峻、王雅莉、王芸及七上诉人的共同委托代理人何菲，被上诉人建邺区市场局的出庭负责人陈永福及其委托代理人黄卫、李芬萍，原审第三人梅朋餐饮店的负责人梅朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，南京市规划局于2007年7月25日向江苏融侨金辉置业有限公司核发融侨中央花园《建设工程规划许可证》，其中04幢建筑用途为“商住综合楼”，0-1层为门面房、小商店，2-18层为一般住宅。

　　梅朋于2016年12月7日与彭宝珍签订《房屋租赁合同》，承租04幢104室房屋经营餐饮。2017年2月24日，梅朋餐饮店向建邺区市场局提交材料，申请办理《食品经营许可证》。建邺区市场局于2017年2月27日受理后，对梅朋餐饮店提交的材料进行了审查。2017年3月2日，建邺区市场局对梅朋餐饮店经营场所进行了现场核查，在纳入核查的15项内容中，不符合项目中的“关键项”为0项、“重点项”为2项、“一般项”为4项，结论为现场核查基本符合。2017年3月14日建邺区市场局向梅朋餐饮店核发了《食品经营许可证》，核准经营项目为：预包装食品(含冷藏冷冻食品)销售、热食类食品制售。之后，梅朋餐饮店在04幢104室开设“西安面馆”，从事餐饮服务业。

　　另查明，唐峻、汪文倩为04幢一单元301室所有权人。李炜昊、王雅莉、李洪斌为该小区04幢一单元302室所有权人，王芸、刘天奇为04幢一单元303室所有权人。

　　原审法院认为，根据食品安全法第三十五条第二款的规定，建邺区市场局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十三条第(一)项规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。汪文倩等七人住所与梅朋餐饮店经营场所属于同一幢楼，与梅朋餐饮店经营场所最近直线距离约十余米，本案七位原告作为相邻权人，有权提起本案行政诉讼。

　　原审法院认为，食品经营许可审批的法律依据是食品安全法和行政许可法，食品安全法的立法宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营行政许可的审查应当围绕这一宗旨来进行。食品安全法第三十五条第二款规定“食品药品管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合条件的，准予许可;对不符合规定条件的，不予许可并说明理由。”从内容来看，食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求均与食品安全直接相关。汪文倩等七人所称的经营用房是否符合大气污染防治法的规定，以及是否产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。只要申请人的申请符合食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可。行政许可法第十六条第四款规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。要求建邺区市场局考虑梅朋餐饮店经营场所是否配设专用烟道，实际上是增设了食品经营行政许可的条件，扩大了审查范围，不符合依法行政的要求。

　　大气污染防治法的立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力，但市场监督管理部门并非大气污染防治法的执法主体，不能以遵守法律为由超越职权行使其他行政机关的职能，这是职权法定的要求。而作为经营者仅做到食品安全是不够的，还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件，但非唯一条件，经营者在经营中应同时遵守包括食品安全法、大气污染防治法在内的其他法律法规，但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。在国务院大力推进包括“先照后证”在内的商事制度改革，强调“简政放权，放管结合，优化服务”的背景下，要求建邺区市场局对经营者应当遵守的所有法律法规进行检索，并全部纳入食品安全行政许可的审查范围，既不具备现实的可操作性，也不符合转变政府职能、加强事中事后监管的政策要求。因此，将大气污染防治法第八十一条第二款的禁止性规定纳入食品经营行政许可的审查范围没有法律依据。

　　行政许可法第三十六条规定，“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”食品经营行政许可的利害关系人应当与许可的事项直接相关，即可能因食品经营许可致身体健康及生命安全受到影响，而汪文倩等七人所称的受到油烟、排污等损害与食品安全没有直接关系。因此，汪文倩等七人并非食品经营行政许可的利害关系人，建邺区市场局在发证前未告知汪文倩等七人有听证的权利，不违反法律规定。

　　综上，原审法院认为，人民群众高度关注环境保护是社会进步的表现。环境保护问题需要行政机关、企业经营者和普通公民共同参与，不同行政机关之间需要加强执法衔接，开展协同监管，增强监管合力;经营者应当采取有效措施，使其油烟、污水等排放达到规定的标准;周边居民因环境污染受到损害的，也可以主张相应的赔偿责任。建邺区市场局提交的证据可以证明，其依据行政许可法和食品安全法的规定审核了梅朋餐饮店提交的申请材料并对现场进行了核查，认为符合法律规定的条件，在此基础上作出本案的行政许可，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。对汪文倩等七人要求撤销本案行政许可的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决驳回汪文倩、唐峻、李炜昊、王雅莉、李洪斌、王芸、刘天奇的诉讼请求。案件受理费50元，由上述七人共同负担。

　　上诉人汪文倩等七人上诉称，《大气污染防治法》第八十一条第二款“禁止在居民、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”被上诉人违反法律规定批准梅朋餐饮店在未配套设立专用烟道的商住综合楼内新建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。被上诉人违反法律禁止性规定核发行政许可证的行为违法。《食品安全法》第三十三条规定，食品安全生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：“……(十一)法律、法规规定的其他要求。《食品经营管理办理》第十一条申请食品经营许可，应当符合下列条件：……(五)法律、法规规定的其他条件。都是法律依据，明确需要符合其他以法律、法规规定的其他条件，据此要求需符合《大气污染防治法》规定的条件。原审认定被上诉人不是《大气污染防治法》的执法主体，但在《大气污染防治法》和《江苏省大气污染防治条例》的实施方案，即《市政府关于印发南京市贯彻落实<江苏省大气污染防治条例>进一步加强大气污染防治工作实施计划的通知》(宁政发)(2015)80号和《建邺区大气污染防治行动计划2016年度实施方案》第十三条规定，禁止在居民住宅楼等非商业建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼及商住综合楼内与居住层相邻的楼层内新建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，区相关行政审批部门不得为上述项目发放有关证照。责任单位：区市场监督管理局、各街道、园区。明确了由被上诉人负责执行。综上所述，请求二审法院：1、撤销南京铁路运输法院作出(2017)苏8602行初1083号行政判决书;2、依法改判撤销建邺区市场局违反法律作出的行政许可或发回重审;3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。

　　被上诉人建邺区市场局答辩称，一、被上诉人核发《食品经营许可证》的行为适用法律法规正确。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》规定的行政许可的条件和要求进行审查，符合职权范围。上诉人提出被上诉人行政许可行为违反《大气污染防治法》规定于法无据。二、被上诉人颁发食品经营许可的行为合法，不存在未召集利害关系人进行听证程序违法的情形。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。本案食品经营许可是对是否符合食品安全标准，对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查，而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。本案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项，不符合上述法律条款规定的听证事由。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓“涉及申请人与他人之间重大利益关系”是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利，按照此标准本案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证，不构成违反法定程序。综上所述，被上诉人作出的食品经营许可，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

　　上诉人汪文倩等七人向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《食品安全法》第三十五条第二款的规定，建邺区市场局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。

　　针对上诉人提出被上诉人作出行政许可应适用《大气污染防治法》的主张。本案中，食品经营许可审批的法律依据是食品安全法和行政许可法，食品安全法的立法宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营行政许可的审查应当依据食品安全法和行政许可法的规定进行。食品安全法第三十五条第二款规定“食品药品管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查;对符合条件的，准予许可;对不符合规定条件的，不予许可并说明理由。”从内容来看，食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求均与食品安全直接相关。上诉人所称的经营用房是否符合大气污染防治法的规定，以及是否产生油烟、排污、噪声以及是否使用明火等事项均未纳入食品经营行政许可的审查范围。只要申请人的申请符合食品安全法第三十三条第一款第一项至第四项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可。大气污染防治法的立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对包括经营者在内的公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。而作为经营者仅做到食品安全是不够的，还要保证其房屋性质、专门设施、结构和所处楼层、油烟排放、包括消防安全等均符合有关法律要求，不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行监管。取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件，但非唯一条件，经营者在经营中应同时遵守包括食品安全法、大气污染防治法在内的其他法律法规，但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

　　针对上诉人提出被上诉人在作出行政许可前应告知其具有听证权利的主张。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。行政许可程序利害关系人的判断标准是与行政许可事项有直接的利害关系。本案食品经营许可是对是否符合食品安全标准，对餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、餐饮具洗消、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查，而非对油烟、噪音、消防安全等事项进行审查。《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。本案梅朋餐饮店申领食品经营许可并不属于涉及公共利益的重大行政许可事项，不属于应当进行听证的情形。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。所谓“涉及申请人与他人之间重大利益关系”是指行政许可申请人与他人对同一行政许可事项均主张权利，按照此标准本案不属于法律规定的申请人与他人之间重大利益关系。被上诉人在作出食品经营许可证的过程中未告知上诉人听证权利和举行听证，不构成违反法定程序。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。

　　综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　案件受理费50元，由上诉人汪文倩、唐峻、李炜昊、王雅莉、李洪斌、王芸、刘天奇共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　刘苏文

　　审判员　　洪　途

　　审判员　　陆俊騑

　　二〇一八年四月二日

　　书记员　　孙　皓