本刊智库专家  孔迪

　　“先行登记保存”这个提法最早来源于1996年版《行政处罚法》第5章“行政处罚的决定”中第37条第2款，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”，历经2009年、2017年两次修正，该款的条文一直未改，从文字上理解“先行登记保存”是证据保存的一种可选(而非必须)的行政手段，主要是为了防止当事人转移或销毁证据。

　　随着2012年《行政强制法》生效，明确了行政强制措施种类和“行政强制措施由法律设定”的原则后，关于“先行登记保存”的属性、期限等问题一直仍有争议，尚未形成普遍共识，近日在业务群里又引起热议，笔者就此简单探讨。

　　一、“先行登记保存”的属性

　　有人认为“先行登记保存”是由法律(行政处罚法)设定，所以属于《行政强制法》中规定的“其他行政强制措施”，与查封、扣押的强制措施类似，只是期限不同;也有人认为其强制性较弱、期限较短，且相关法律法规中对擅自解除被查封、扣押物品有罚则，但对擅自解除登记保存物品无罚则，所以只是“调查取证中行使程序性职权”，属于具体行政行为但只是证据保全措施而非强制措施;还有人认为是行政机关的一种“程序性权利”，作出先行登记保存只是“行政过程行为，即未成熟行为”，尚不构成具体行政行为。笔者支持第一种观点，主要依据如下：

　　(一)、立法精神方面，对旧版《行政处罚法》可参考中国人大网(www.npc.gov.cn)的“法律问答与释义”中“行政处罚法问答—行政处罚的决定—行政机关应当如何实施抽样取证和登记保存措施?”的问答，早在2002年4月18日就已明确解释过，“抽样取证和登记保存都是行政处罚法赋予行政机关在进行调查时，可以采取的行政措施”，后面还专门细化解释“ 登记保存措施是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施：1.行政机关必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才可以采取登记保存措施;2.行政机关采取登记保存措施，必须经行政机关负责人的批准;3.对当事人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保存;4.采取登记保存措施后，行政机关必须在7日内作出处理决定，否则，逾期登记保存措施自行解除”。把该解释与《行政强制法》条文对比，可见“先行登记保存”完全符合后者对“行政强制措施”的定义，即“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。

　　(二)、学理解释方面，全国人大常委会法工委2011年7月集体编著出版的《中华人民共和国行政强制法释义》(主编：信春鹰，法律出版社)第34页关于“五、其他行政强制措施”的解释中，明确提出“这是一个兜底性的规定。因为除了上述四类行政强制措施外，还有不少强制措施没有完全列举。如《行政处罚法》第三十七条规定的‘登记保存’…”，而且后面还专门说明了立法过程中对“其他行政强制措施”表述的各种意见和最终的权衡考量。另外还有两本同期出版，由人大法工委行政法室编著，乔晓阳主编的《行政强制法解读》(中国法制出版社)，和应松年、刘莘主编的《行政强制法条文释义与案例适用》(中国市场出版社)均持相同观点。可见在参与立法者所作的学理解释中，认可“先行登记保存”属行政强制措施的应该算是主流观点。

　　(三)、司法判例方面，笔者使用“登记保存”和“行政强制措施”作为关键字在“中国裁判文书网”进行了查询，查询结果涉及各类行政案件数百篇，然后选择部分法院层级较高和涉及市场监管业务的逐篇查阅。发现认可“先行登记保存”为行政强制措施的观点占优(搜索所限，不一定准确)，例如(2019)最高法行再31号再审行政判决书末页引用的“相关法律、司法解释条文”中包括“7.《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条(现已修订为第54条)，‘办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：(一)对物品、设施、场所采取扣押、扣留、临时查封、查封、先行登记保存、抽样取证等强制措施’”;(2018)粤71行终964号二审判决书写到“XX执法局对涉案皮包进行证据先行登记保存，表明被诉行政行为并不只是为了收集证据，还具有制止违法行为、避免危害发生的目的。由此可见，本案中XX执法局的被诉行政行为已经超出了证据先行登记保存的范畴，应当视为行政强制措施”;(2017)湘0304行初62号一审判决书中写到“(被告)有权对原告驾驶的湘CX2539号车辆进行证据先行登记保存。由于证据先行登记保存属行政强制措施，执法程序应符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定”;(2013)郑行终字第95号二审判决书写到“由于登记保存属于行政强制措施的一种，且已经实施完毕，显然无法撤销…”。

　　但也有不认可属于强制措施甚至坚持“登记保存”不可诉的判决，例如(2020)吉行再12号再审行政裁定书中就写到“先行登记保存属于证据收集和保全行为，而非行政强制措施，其是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果”;(2019)渝02行终26号二审行政裁定书更是“经过分析行政机关采取的是先行登记保存证据行为，而没有扣押XX财物的动意。虽然登记保存证据行为对XX行使权利造成一定影响，但其仅是XX安监局作出行政处罚决定的一个过程性行为，不具有可诉性”。

　　二、“先行登记保存”的期限

　　《行政处罚法》第37条第2款只规定了“经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”，这里的“七日”就被通俗理解成了“先行登记保存”强制措施的期限，但不论是法条本身，还是全国人大网站的“行政处罚法”问答，或者相关批复解释中，笔者暂时都没有查到“七日”到底是工作日还是自然日，起止时间应该如何计算。按照“先行登记保存”实际效力来说，其设定的期限是对相对人财物所有权的限制或暂时剥夺，理应从宽把握，所以按照常规理解应该以“7个自然日”为宜。但从另一个角度来说，前述观点既然已经可以认定“先行登记保存”属于《行政强制法》第9条所列的“其他行政强制措施”，那么期限也应遵循《行政强制法》的规定，该法第69条明确写到“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日”，据此登记保存期限理应是“7个工作日”才对。

　　为了弄清现状，笔者查询了包括公安、市监、农业、商务、环保、建设、交通、民政、烟草、通信、邮政、文物在内的多家行政部门、现行有效的行政处罚程序规定(办法)，发现基本都是照搬《行政处罚法》第37条原文、简单表述为“七日”而没有明确是工作日还是自然日，虽然有些部门在规定中区分了“日”和“工作日”的概念(个别条款专门用“工作日”表述)，但对于“先行登记保存”则只写到“七日”。但笔者发现三个部门有点特殊，原环保部2010年第8号令《环境行政处罚办法》第39条明确规定“对于先行登记保存的证据，应当在7个工作日内采取以下措施：…，超过7个工作日未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除”，使用了符合《行政强制法》规定的“工作日”表述;民政部2012年第44号令《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》第43条附则规定“本规定有关期间的规定，除注明工作日外，按自然日计算”，结合其登记保存期限为7日的表述，可以看出期限明确规定为“7个自然日”;农业农村部2019年10月发布的《农业行政处罚程序规定(修订草案征求意见稿)》第45条本来写法是“农业行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七个工作日内作出下列处理决定并告知当事人”，但2020年1月正式发布时(1号令)又变回了“七日”。可见目前各行政执法机关对此项界定尚未形成普遍共识，不过对于“起止时间”的计算方法，包括《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》在内的多份规定已基本统一，即“期间以时、日、月计算，期间开始的时或者日不计算在内，期间届满的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满的日期 ”。

　　另外，笔者还查阅了2020年7月中国人大网站发布、面向社会征求意见的的《行政处罚法(修订草案)》，修订后的草案第52条关于“先行登记保存”的表述与旧版相比一字不改，但草案附则部分关于期限专门增加了一条即第80条，“本法中‘二日’、‘三日’、‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含法定节假日”，据此已将“先行登记保存”的期限与《行政强制法》保持一致。如果此条顺利修订通过，那么今后关于“先行登记保存”的属性、期限的争议大致应该可“定纷止争”了。