江苏省连云港市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)苏07行终48号

　　上诉人(原审原告)赵某，女，1962年8月14日生，汉族，住连云港经济技术开发区。

　　委托代理人赵某，男，1959年1月13日生，汉族，住连云港市海州区。

　　被上诉人(原审被告)连云港市市场监督管理局，住所地连云港高新技术产业开发区花果山大道振华东路18号。

　　法定代表人王某，局长。

　　行政机关出庭负责人李某，副局长。

　　委托代理人吴某。

　　委托代理人孙某，江苏苍梧律师事务所律师。

　　赵某诉连云港市市场监督管理局(以下简称连云港市市场监管局)罚款一案，赵某不服连云港市连云区人民法院(2020)苏0703行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。

　　一审法院审理查明，赵某系个体工商户，自2016年8月11日起至今即在连云港经济技术开发区猴嘴集贸市场租赁固定摊位进行零售经营，其登记经营范围为：牛肉、肉制品零售经营。2019年8月12日，受连云港市市场监管局委托，连云港市食品药品检验检测中心派出工作人员张辉、毕传中对连云港经济技术开发区猴嘴集贸市场进行食品安全监督抽检，并于当天通过微信付款163元的方式购买了赵某售卖的羊肉4.08斤进行食品安全监督抽检，其中2.04斤作为备样，赵某在抽检羊肉的封条及《连云港市食品安全监督抽检抽样单》上“被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议”一栏均签字并按手印进行确认。抽检当天，赵某在抽检人员提供的《连云港市食品安全抽样检验工作质量及工作纪律反馈单》上签字确认，对抽样人员出示工作证、现场封样情况及样品保存情况、抽样过程的廉洁公正问题等进行了评价。2019年8月23日，连云港市食品药品检验检测中心出具编号为LSYJ2019SC0288号《连云港市食品药品检验检测中心检验报告》(以下简称288号检测报告)，载明：“经抽样检验，克伦特罗项目不符合整顿办函[2010]50号《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单(第四批)》要求，检验结论为不合格”。2019年8月28日，连云港市市场监管局向赵某直接送达了上述检验报告及《连云港市食品安全抽样检验结果通知书》，并告知其提出书面复检或异议申请的权利和期限。赵某未在法定期限内提出复检申请或异议申请。同日，连云港市市场监管局对赵某涉嫌经营添加食品添加剂以外的化学物质的食用农产品予以立案调查。连云港市市场监管局执法人员于2019年8月28日对赵某位于猴嘴集贸市场的经营摊位进行了检查并制作了笔录，赵某在现场笔录落款处签名，笔录中载明：“赵某现场无法出示进销货台账、索证索票记录，也无法提供动物检验检疫证明……”连云港市市场监管局分别于2019年8月28日、9月10日对赵某、于2019年9月17日对赵某儿子杨杰(系赵某店内帮工)进行了询问并制作笔录。在2019年9月10日的询问笔录中，赵某陈述：8月12日卖的羊肉是当天清早以单价34元的价格共进货2.94斤共计付款100元，当天售卖的价格是40元，共收货款163元。8月11日进货也是100元的羊肉，当天卖了1.8斤，收货款72元，剩余的1.14斤第二天被抽检人员一起买走了。连云港市市场监管局在调查后，于2019年11月14日制作并于同日向赵某直接送达了连开市监听告[2019]013号行政处罚听证告知书，告知其拟作出的行政处罚依据的事实、理由、依据及处罚事项，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利。赵某未在法定期限内提出陈述、申辩意见及听证申请。经内部办案审批流程后，2019年11月26日，连云港市市场监管局作出连开市监案字[2019]012号处罚决定书(以下简称《12号处罚决定》)，认为：当事人销售的产品已超出其登记的经营范围而未办理变更登记，同时亦未履行相关销售者关于销售食用农产品应当按规定查验相关证明材料、建立进货查验记录制度及不得销售添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的食用农产品等法定义务，依据《个体工商户条例》第二十四条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称食品安全法)第一百二十六条第一款之规定，决定责令当事人改正前述违法行为，并做如下处罚：1.警告。2.没收违法所得35.2元。3.罚款人民币100000元。决定书中还告知了赵某关于申请复议及提起诉讼的权利及法定期限。2019年11月28日，连云港市市场监管局向赵某直接送达了该处罚决定书。赵某不服该决定，于2019年11月26日向连云港市人民政府申请行政复议，该机关于2020年4月7日予以受理，于2020年5月8日作出[2020]连行复第7号《驳回行政复议申请决定书》，以该行政复议申请明显超过法定的行政复议申请期限为由，决定：驳回申请人的行政复议申请。后赵某提起诉讼。

　　一审法院认为，根据食品安全法第一百二十三条第一款第一项：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：(一)用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品。”第一百二十六条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”以及该条第四款规定：“食用农产品销售者违反本法第六十五条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照第一款规定给予处罚。”连云港市市场监管局作为县级以上人民政府食品安全监督管理部门，依法具有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责，对违反食品安全法的行为有依法作出行政处罚的法定职权。

　　本案的争议焦点在于连云港市市场监管局所作出的《12号处罚决定》是否证据确凿、适用法律法规是否正确以及是否符合法定程序?食品安全法第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”本案中，赵某未办理个体工商户变更登记即售卖超出其登记经营范围的食用农产品，未按规定查验相关证明材料并建立食用农产品进货查验记录制度，且其经营的食用农产品经检验含食品添加剂以外的化学物质，为不合格食用农产品。连云港市市场监管局依据《个体工商户条例》第二十三条第一款、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条、食品安全法第一百二十六条规定，作出《12号处罚决定》，适用法律、法规正确。同时，根据审理查明的事实，赵某违法所得应为35元，虽《12号处罚决定》认定其违法所得为35.2元，但并无明显不当。综上，确认《12号处罚决定》证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当。

　　连云港市市场监管局在查明事实的基础上依据288号检验报告，依法履行立案审批、询问调查、现场检查，并经内部研究审批流程。被告在调查后，于2019年11月14日制作并于同日向赵某直接送达了连开市监听告[2019]013号行政处罚听证告知书，告知赵某拟对其作出行政处罚依据的事实、理由、依据及处罚事项，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利。赵某未在法定期限内提出陈述、申辩意见及听证申请。经内部办案审批流程后，2019年11月26日，连云港市市场监管局作出《12号处罚决定》，处罚程序正当，符合法律规定。

　　关于赵某提出的对案涉羊肉的抽检程序、抽样数量及检验结果有异议的主张。一审法院认为，案涉抽检当天，赵某在《连云港市食品安全监督抽检抽样单》上“被抽样单位对抽样程序、过程、封样状态及上述内容无异议”一栏签字，并在《连云港市食品安全抽样检验工作质量及工作纪律反馈单》及抽检羊肉的封条上签字、按手印进行确认。同时，赵某于2019年8月28日收到连云港市市场监管局送达的《连云港市食品安全抽样检验结果通知书》及检验报告后，未提出书面复检或异议申请，亦未在收到《行政处罚听证告知书》后进行陈述、申辩或要求举行听证。在本案审理过程中赵某亦未就其上述主张提供相关证据，故对于赵某的上述主张本院依法不予采信。综上，赵某要求撤销《12号处罚决定》的诉讼请求不能成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费50元，由赵某承担。

　　上诉人赵某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判连云港市市场监管局作出的《12号处罚决定》，对其免于处罚。事实与理由：1.抽样违反法定程序。抽样时未依法对整个过程拍照、录像。而当时的抽样人员将从赵某摊位购买的羊肉取走后，过了2、3个小时后回来将案涉羊肉的包装替换，要求赵某签字。因抽样人员未在第一时间第一现场密封样品，后诱惑、胁迫赵某签字，该证据不应被采信，抽样程序违法。2.《12号处罚决定》未依法公示，违反法定程序，处罚决定无效。3.根据市场监管总局《行政处罚程序暂行规定》第五十四条第(二)项，和《江苏省市场监督管理领域轻微违法行为免于行政处罚规定》，赵某销售羊肉的行为无主观故意，违法持续时间短，违法所得金额小，社会危害性小，积极配合执法，应当予以免于处罚。4.《12号处罚决定》过罚失当。赵某销售羊肉117.5元，获利35元，罚款10万元，罚款数额与其违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度极不相当。赵某自案外人陶正华处购买羊肉转卖，陶正华销售金额达到12000余元，属于故意犯罪行为，被判刑7个月，罚金仅为2000元。与之相比，赵某的零售行为危害要小的多，但对赵某的处罚明显超过了对陶正华的处罚数额。5.一审程序违法。未安排其辩论，未让其代理人宣读《代理词》，采信证据不全面，判决无传票。

　　被上诉人连云港市市场监管局辩称：1.抽样程序合法。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十条第二款规定，抽样人员应采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。第三款规定，食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。本案中，抽样人员已经通过照片、封条签字、抽样单据签字、购物凭证等方式证明2019年8月12日对赵某销售的羊肉进行检验。不存在赵某所称的“诱惑、胁迫”等。2.《12号处罚决定》内容依法公开，程序合法。3.《12号处罚决定》量罚适当。赵某销售含有有毒物质羊肉的行为不属于轻微违法。根据《江苏省市场监管领域轻微违法行为免予处罚规定》第十六条第三款规定，对于触及安全底线、危害人民群众生命财产安全、严重侵犯知识产权以及严重危害市场公平竞争秩序等违法行为，不得免予处罚。赵某销售羊肉，未依法履行进货查验记录，未建立食用农产品进货查验记录，属于销售添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的行为，应当按照“四个最严”要求予以严惩。4.对于执法人员在案件办理过程中发现的赵某同时存在未办理变更登记的行为，责令其改正，不属于处罚内容。请求驳回上诉，维持原判。

　　上诉人赵某提起上诉后，一审法院已将证据和依据随卷移送本院。二审期间，赵某申请二位证人出庭作证。证人张某称，其系与赵某在同一市场相邻摊位经营者。2019年8月12日上午9时许，一行四人(未穿执法工作服)到其与赵某摊位各购买羊肉两份，用白色袋子领走，两个小时过后他们回来，装羊肉的包装袋换了。其与赵某一样，因销售羊肉检测不合格被处罚。证人杨某称，其与赵某系夫妻。2019年8月12日9时左右，三四个人来买羊肉，装羊肉的袋子是手提袋。两个小时后回来让其签字，签字时发现包装羊肉的塑料袋不一样，用的是封口的袋子。被上诉人连云港市市场监管局质证意见，证人张某、杨某与赵某存在直接利害关系，张某家当时也因同样的问题被罚款，杨某系赵某的丈夫。且根据张某的陈述，当时抽检的人员是四个人，实际上当天抽检人员仅有两人。对二位证人证言的真实性有异议。本院质证意见，证人张某因相同事由被处罚，且陈述证言细节不清，不予采信。证人杨某与赵某系夫妻，与本案有直接利害关系，证言内容无其他证据佐证，不予采信。

　　经审理查明，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据一审法院确认的证据，本院认定的事实与一审法院认定事实相同。

　　另查明，赵某在抽样调查中配合执法，如实陈述案涉羊肉来源。赵某丈夫杨某在案发前确诊左上颚癌，并多次赴上海治疗。

　　本院认为，本案被诉行政行为是《12号处罚决定》，双方的争议焦点为：1.该处罚决定是否有事实依据;2.适用法律是否正确;3.如果具备处罚条件，过罚是否适当;4.处罚的程序是否合法。

　　一、关于处罚的事实依据问题

　　《12号处罚决定》作出的事实依据源自于连云港市市场监管局委托连云港市食品药品检验检测中心对赵某所在的猴嘴集贸市场进行食品安全监督抽检，故对该抽检程序进行审查应属本案审查范围之内，亦是赵某上诉的主要理由之一。当时有效的《食品安全抽样检验管理办法》第三章规定了食品抽样程序，从赵某签字确认的《连云港市食品安全抽样检验工作质量及工作纪律反馈单》可以看出，2名抽样人员抽样前出示了有效工作证，告知其购买样品用于抽样，共购买4.08斤羊肉并当场封样，采取了防拆封措施，并拍照保存证据等，抽检程序不违反前述管理办法的规定。经对该样品进行检验，样品中含有克伦特罗，质量为不合格。故赵某销售含有克伦特罗不合格羊肉的事实清楚，其关于抽检程序违法的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

　　二、关于适用法律是否正确的问题

　　根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：(一)用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一项规定，禁止销售下列食用农产品：(一)使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的。第五十条第一款规定，销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚。第五十七条第一款规定，本办法下列用语的含义：食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。本案中，赵某销售的羊肉，属于《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条第一款规定的食用农产品范畴，而案涉羊肉中含有的克伦特罗，属于我国禁止在食品中添加的化学物质，故赵某销售案涉羊肉的行为，违反了该管理办法第五十条第一款的规定，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条予以处罚的情形。二审中，赵某提出本案应当适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》处理本案，适用《中华人民共和国食品安全法》错误的主张。对此，本院认为，根据《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第二条第三款、第二十四条第一款等规定，该条例规定的食品摊贩，是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者，仅需向所在地乡镇人民政府或街道办事处办理备案即可从事经营活动。本案中，赵某系注册的个体工商户，向市场监管部门申请许可“牛肉、肉制品零售”经营范围，案发时在猴嘴集贸市场有固定的经营摊位，与《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》规定的食品摊贩不同，故本案不应适用该条例处理。

　　三、关于过罚是否相当的问题

　　根据当时有效的《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，连云港市市场监管局认定赵某销售羊肉的货值235.2元，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，对其罚款10万元，并没收违法所得35.2元。因本案涉及羊肉，属于人民群众餐桌上的常见食品，关涉到社会公众的身体健康安全，赵某销售的羊肉含有克伦特罗，属于危害人体健康的有害物质，本院对于连云港市市场监管局从严监管、处理的做法表示肯定和支持。但是，处罚不是目的而是手段，仍应当遵循过罚相当原则。是否存在赵某所称的过罚失当的问题，应结合案件具体情形进行判断。

　　本院注意到，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项规定，本案罚款的起罚是10万元，连云港市市场监管局综合本案情节已作了从轻处罚。但罚款金额是案涉羊肉货值的400余倍，表面上看处罚仍显过重。参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法〔2019〕244号)行政处罚裁量权的适用规则中第(七)条第3款第(1)(6)项分别规定，有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的;当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的。以及结合其他案件情节，本案仍有减轻处罚的余地。从主观方面看，赵某虽不存在违法销售含有克伦特罗羊肉的故意，但未履行食用农产品进货查验记录义务属于过失，也直接导致了销售问题羊肉的后果，应当承担相应法律责任。但该经营摊位系其家庭谋生的基本来源，加之其亲属罹患重病，维持家庭生计过程中的过失于情可以宽宥，秉持处罚与教育相结合的原则，可以酌情减轻处理。从客观方面看，其一，赵某销售羊肉的货值不大，获利仅有35.2元。其二，连云港市市场监管局未提供证据证明赵某存在多次销售问题食品行为，赵某属首次违法。其三，尤为重要的是，据抽样工作人员称，赵某案发时配合抽样，如实陈述案情。且其丈夫身患重大疾病，对家庭生活造成重大影响等，属于《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定的可以减轻处罚的情形。因此，综合全案来看，赵某于情于法均可减轻处罚，《12号处罚决定》存在过罚失当的问题，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定。赵某关于《12号处罚决定》过罚失当的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。

　　四、关于处罚程序合法性的问题

　　连云港市市场监管局依法告知赵某抽样检验结果及检验报告，告知其享有提出异议的权利。经立案后，进行了调查、询问，送达《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利等，作出《12号处罚决定》，程序合法。赵某关于《12号处罚决定》未经公示程序违法的主张，缺乏法律依据，依法不予支持。

　　综上，上诉人赵某的上诉请求与理由部分具有事实和法律依据，对其关于《12号处罚决定》过罚失当的主张，依法予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定，对连云港市市场监管局作出的《12号处罚决定》，依法予以撤销，责令重新作出行政行为。一审判决支持《12号处罚决定》错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销连云港市连云区人民法院(2020)苏0703行初15号行政判决;

　　二、撤销连云港市市场监督管理局于2019年11月26日作出的连开市监案字[2019]012号行政处罚决定书;

　　三、责令连云港市市场监督管理局在本判决生效之日起九十日内重新作出处罚决定。

　　二审案件受理费50元，由被上诉人连云港市市场监督管理局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　李　季

　　审 判 员　　王小姣

　　审 判 员　　黄文波

　　二〇二一年八月十九日

　　法官助理　　戚文静

　　书 记 员　　周　杰

　　法律条文附录

　　《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;

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