【法院判例】

　　广告宣传全屋定制“送茅台酒6瓶”“送TCL对开门冰箱”等，因对附带赠送商品未准确、清楚、明白表示，处罚获法院支持

　　【裁判要旨】

　　原告于2021年3月31日前对外发布宣传广告，广告内容为“扬子整装全屋定制，3.31前预定客户送茅台酒6瓶”“扬子橱柜+全屋定制=19,800元，送TCL对开门冰箱”等。上述内容在店内和理想生活刊物上宣传过。原告对外发布广告中对商品及附带赠送商品未准确、清楚、明白表示，广告内容不符合《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定。

　　《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被上诉人通化市市场监督管理局东昌区分局对东昌区区域内的广告负有监督管理的法定职责。上诉人作为经营者，在对外发布广告宣传时，应当依法依规进行，内容真实、合法，不得欺骗、误导消费者。上诉人主张不懂广告法，主观不存在故意，不能作为逃避处罚的理由。被上诉人接到举报信息后，依法对XX公司进行调查，制作现场笔录，调取相关证据，告知听证权利，履行了送达程序，符合法律规定。对于上诉人在上诉中提到的加处罚款2万元的问题，因其在一审时未对该加处罚决定提起诉讼，故不属于二审审理范围。
 

吉林省通化市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2023)吉05行终11号

　　上诉人(原审原告)：XX公司，住所地：通化市东昌区。

　　法定代表人：张某，经理。

　　被上诉人：通化市市场监督管理局东昌区分局，住所地：通化市东昌区。

　　法定代表人：曲某，局长。

　　行政机关负责人：曹某，副局长。

　　委托诉讼代理人：叶某，该局江南监管所所长，代理权限：出庭、辩论、陈述意见、代签法律文书等。

　　委托诉讼代理人：于某，该局公职律师，代理权限：出庭、辩论、陈述意见、代签法律文书等。

　　上诉人XX公司因行政处罚一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院(2022)吉0502行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审审理查明：被告通化市市场监督管理局东昌区分局于2021年11月9日接到举报，称原告存在对外发布违法广告的行为。执法人员于2022年1月5日对原告公司进行检查，查明原告于2021年3月31日前对外发布宣传广告，广告内容为“扬子整装全屋定制，3.31前预定客户送茅台酒6瓶”“扬子橱柜+全屋定制=19,800元，送TCL对开门冰箱”等。上述内容在店内和理想生活刊物上宣传过。原告对外发布广告中对商品及附带赠送商品未准确、清楚、明白表示，广告内容不符合《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定，对其作出行政处罚。另查明，原告公司于2021年3月30日，收到举报人交付的装修定金19,800元，并出具收据两张。

　　原审法院认为：《中华人民共和国广告法》第八条第二款规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。原告于2021年3月31日前对外发布宣传广告，未明示附赠商品的相关信息，原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条第二款的规定。被告通化市市场监督管理局东昌区分局作出的行政处罚事实清楚、证据充足，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告XX公司诉讼请求。案件受理费50.00元原告XX公司负担。

　　上诉人XX公司不服，上诉称：一、判令撤销一审(2022)吉0502行初10号行政判决。二、判令撤销被告作出的通市监处罚[2022]4号处罚决定。三、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1.广告是由通化理想生活报设计、制作发放的，我公司对广告法不甚了解，不存在主观过错。2.理想生活报直接发放的报纸，广告宣传页一直在公司放着，并没有对外发放，不应作为事实依据。3.举报人并非通过广告途径来店，而是通过举报人的朋友介绍过来的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，当事人约定以交付定金作为订金主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。定金收据应当有效，不应作为处罚依据。4.东昌区市场监督管理局关于多次下达询问通知书我公司拒绝配合询问调查一事，根本与事实不符，执法人员应提供有效证据，提供听证会及全部执法及调解过程的录音、录像。我曾要求自行录像被制止，执法人员承诺录像可以给我提供，后来多次向执法人员索要无果，理由是需要法制科主管领导同意。5.我公司对执法人员一直都是积极配合，唯独一次是因为本人在沈阳无法到场，回通化后也是积极配合执法人员的工作，此事对我公司经营造成极大的困扰，公司于2022年10月被迫停止营业。6.听证会对我公司提供的证据和质疑，根据行政处罚法要求应重新进行核实，市场监督管理局没有履行此项义务，程序不合法。7.疫情原因对中小微企业经营造成极大影响，国家要求各地方对中小企业加强扶持。新行政处罚法第三十三条也明确说明轻微免罚、首违免罚、没有主观过错的不罚等，减轻企业压力。8.被告作出通市监处罚[2022]4号处罚决定书，对原告处以20,000元人民币罚款及加处罚款2万元，该处罚决定明显缺乏事实依据、适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权、处罚结果明显不当，严重损害原告权益，故诉至贵院，请法院依法予以撤销。

　　被上诉人辩称，1.上诉人所称广告是由理想生活报设计、制作、发布与事实不符。根据我们的调查，广告的发布者是上诉人，并且广告是通过多种形式进行发布的。除了通过理想生活报进行发布外，还通过店内海报、户外海报以及微信朋友圈进行发布。2.广告是由上诉人设计并提供。3.我们是根据举报人对他违法行为进行举报之后进行查处的，上诉人与第三人之间的合同纠纷与本案没有任何联系，不影响行政处罚的结果。4.我局相关执法人员多次向上诉人送达询问通知书，要求在一定期限内配合调查，但上诉人的法定代表人一直以各种理由拒不配合。5.被上诉人召开了听证会，保障了上诉人的申诉权和辩论权，并且形成了听证笔录，不存在程序违法问题。6.我们在对上诉人进行行政处罚之前，也充分考虑因为疫情对企业的影响，从轻处罚2万元。正是因为上诉人的广告不明晰，导致举报人误认为他赠送的礼品远远超过他想象价值的，造成了一定的后果。对加处罚2万元的问题，根据行政处罚法的规定，原告在法定期限内没有按时缴纳相关罚款，加处了2万元，这个程序是没有问题的。催缴通知书是2021年11月14日下达的。

　　本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被上诉人通化市市场监督管理局东昌区分局对东昌区区域内的广告负有监督管理的法定职责。上诉人作为经营者，在对外发布广告宣传时，应当依法依规进行，内容真实、合法，不得欺骗、误导消费者。上诉人主张不懂广告法，主观不存在故意，不能作为逃避处罚的理由。被上诉人接到举报信息后，依法对XX公司进行调查，制件现场笔录，调取相关证据，告知听证权利，履行了送达程序，符合法律规定。对于上诉人在上诉中提到的加处罚款2万元的问题，因其在一审时未对该加处罚决定提起诉讼，故不属于二审审理范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件申请费50元，由上诉人XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　 孙海波

审判员　  纪 刚

审判员　  王 红

二〇二三年三月二十三日

书记员　 王禹晗