广告监管执法五十问答第一部分 15个问答

中国品牌与防伪执法打假协作联盟智库专家

陈晋平

　　近年来，广告违法行为显得愈发突出，严重影响到消费者的合法权益，严重扰乱正常的市场经营秩序，为了治理广告行业的各种乱象，国家市场监管总局不断加大对广告违法行为的打击力度，相继出台了一系列对广告违法行为的认定指南，以指导基层执法办案。本文结合《中华人民共和国广告法》适用问题执法指南(一)(二)及市场监管总局办公厅《关于强化广告中提示性用语监管工作的通知》等规范性文件，对实际执法中需要掌握的知识要点采用问答的形式整理汇总如下。

　　一、广告法的适用范围指什么?

　　在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告(以下简称广告)活动，适用《广告法》。

　　二、发布广告以什么程序发布?

　　广告应当由广告主自行或者委托发布，并同时具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性。

　　三、营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特性如何判断?

　　一是广告的非强制性：是指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项。但是根据法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定必须遵守执行的，一般不按广告对待，不适用《广告法》

　　二是广告的营销性：是指广告的目的在于推销商品或者服务。

　　三是广告的媒介性：是指广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。

　　四是广告的受众不特定性：是指广告可触达广泛的不确定的个体。符合下列条件之一的，属于受众在信息触达前为可确定个体，一般认定为受众具有特定性，不适用《广告法》。

　　四、不能认定为广告行为，不适用广告法的情形包括哪些?

　　(一)不具有营销性的行为

　　(1)经营主体在其经营场所及其他法定控制地带，或者自建网站(页)、拥有合法使用权的互联网空间发布自身名称(姓名)、简称、商标、标识、经营范围、成立时间、发展历程、企业简介等信息，且未直接或者间接推销商品或者服务的。

　　三个要素：在合法的空间、发布的信息、未推销商品或者服务

　　(2)自然人在自建网站(页)或者其拥有合法使用权的互联网空间发布他人商品或者服务信息的，但有证据证明受该商品经营者或者服务提供者直接或者间接委托发布的除外。

　　要点：如果存在委托行为的属于发布广告的行为，要有证据证明。

　　(3)自然人在他人网站(页)或者他人拥有合法使用权的互联网空间通过用户评价、跟帖评论等形式发布的，但有证据证明该自然人自行或者接受委托推销商品或者服务的除外。

　　要点：没有主观过错或者营利行为，但证据证明属于委托发布的除外。

　　(4)发布不以推销商品或者服务为目的的招聘招募信息、招生简章、股市行情、航班信息、寻人(物)启事、物品交换信息、征婚启事，以及个人自用二手商品交易，居民私人售房、租房、换房等非经营性信息的。

　　要点：发布的信息不以推销商品或者服务为目的

　　(5)开展新闻报道(含人物专访、企业专题报道等)的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与报道有关的商品或者服务经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外。

　　要点：与商品和服务无关联性。

　　(6)开展知识介绍、科普宣传的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与其有关的商品、服务名称，或者其经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外。

　　要点：与商品和服务无关联性。

　　(7)其他未直接或者间接推销商品或者服务的。

　　(二)不符合广告的发布形式的行为

　　(1)在经营场所及其他法定控制地带对商品或者服务进行面对面推销的。

　　要点：前提条件是“面对面”

　　(2)通过现场咨询导购、上门推销等方式，对商品或者服务进行面对面推销的。

　　要点：属于“面对面”推销。

　　(3)通过展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动，对商品或者服务进行面对面推销的。

　　要点：以会议等形式“面对面”推销。

　　(4)通过线下会议或者以现场讲座、培训等形式，对商品或者服务进行面对面推销的。

　　要点：通过讲座、培训等形式“面对面”推销。

　　(5)其他未依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介发布信息的。

　　(三)广告发布对象具有特定性的广告行为

　　(1)借助电话、短信息、传真、互联网即时通信工具进行点对点即时信息交流的。

　　要点：点对点的信息交流。

　　(2)在互联网聊天群内推销商品或者服务的。

　　要点：聊天群内的推销和服务。

　　(3)发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的。

　　要点：有一定条件的固定对象。

　　(4)其他以确定的个体为受众的。对潜在广告受众基于模糊画像、分类、标记或者其网络地址、浏览记录等，运用人工干预、算法推荐等精准投放方式直接或者间接推销商品或者服务的，应当认定其受众具有不特定性，适用《广告法》。

　　要点：其他个体为受众的。

　　(四)具有强制性的行为不属于广告

　　(1)依照国家有关规定，应当告知消费者，或者在商品及其包装、说明书、标签等载体或者互联网等媒介上标明的。

　　要点：必须履行的法定义务。

　　(2)依照国家有关规定，公共企事业单位应当通过相应媒介、渠道、形式向社会公开相关信息的。

　　要点：依法依规应当公开的信息。

　　(3)为保障消费者知情权、选择权，以店招、门头、牌匾或者其他形式展示经营主体名称、字号、地址、经营范围等的。

　　要点：保障消费者知情权应当公开的基本信息。

　　(4)为保障消费者知情权、选择权，以实物或者图片、视频等形式对商品或者商品的最小包装、说明书、标签、安装(使用)教程进行展示的。

　　要点：利用教程展示的。

　　(5)其他应当展示、标示、告知的。依照国家有关规定，应当标明的警示标志、警示说明、注意事项等，适用其规定。

　　五、《中华人民共和国广告法》适用问题执法指南(一)中的经营场所指什么?

　　经营场所，指经营主体在线下的住所或者经营场所。大众传播媒介，指报纸、期刊、广播、电视、电影、互联网等。

　　六、广告行为的管辖权具体如何规定的?

　　(1)对利用广播、电视、报纸、期刊、电影、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监管部门管辖。

　　利用电影、电视剧、视听节目发布植入广告的，其广告发布者为其制作者(版权所有者)或者国内合作者;利用电影、电视剧、视听节目发布贴片广告、弹出广告的，其广告发布者为播出者。

　　要点：对广告发布者发布广告的由所在地市场监管部门管辖。发布者包括制作者和播出者，也就是说发布者即是制作者又是播出者。

　　(2)对互联网广告违法行为，广告主所在地、广告经营者所在地市场监管部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

　　要点：广告主所在地、广告经营者所在也可以管辖。

　　(3)对广告主自行发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监管部门管辖。

　　要点：对广告主自行发布的由广告主所在地管辖。

　　(4)对商品包装物广告违法行为实施行政处罚，由违法行为发生地(含广告主所在地、广告经营者所在地、商品销售者所在地)市场监管部门管辖。

　　商品包装物广告的广告主，一般为商品生产者;商品包装物广告为广告主自行发布的广告，商品销售行为不属于广告发布行为。其中，商品系委托生产的，广告主一般为委托方;商品系进口的，由进口商承担广告主责任。

　　对于跨省级行政区域流通的商品包装物违法广告，有管辖权的市场监管部门应当在立案前逐级报至市场监管总局;省级行政区域内流通的商品包装物违法广告，有管辖权的市场监管部门应当在立案前逐级报至省级市场监管部门。

　　市场监管总局或者省级市场监管部门可以指定广告主所在地、广告经营者所在地、商品销售者所在地或者其他市场监管部门对商品包装物广告违法行为进行全案管辖。

　　要点：谁实施谁承担责，商品销售行为不属于广告发布行为。同时落实逐级上报制度。上级部门可以指定管辖。

　　(5)对印刷品广告违法行为的管辖，参照商品包装物广告执行。

　　(6)对户外广告违法行为实施行政处罚，由户外设施所在地市场监管部门管辖。

　　要点：户外广告管辖另有规定的除外。

　　(7)对移动载体广告违法行为实施行政处罚，由违法行为发生地(含移动载体出发地、途经地、目的地等)市场监管部门管辖。

　　利用移动载体持续发布(含跨区域发布)同一违法广告的，视为同一违法行为，不得重复进行管辖。

　　要点：移动载体广告由违法行为地管辖。同时不得重复管辖。

　　(8)对广告违法行为进行管辖的市场监管部门，应当对涉及的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及互联网信息服务提供者等主体进行全链条管辖，不得遗漏违法主体。管辖异地主体确有困难的，可以将相关违法情况移送其所在地市场监管部门。

　　要点：实行全链条管辖，管辖困难的可以移送。

　　七、广告的特殊管辖如何规定的?

　　有下列情形之一的，上级市场监管部门可以直接管辖或者指定管辖相关广告违法行为：

　　(1)上级市场监管部门通过广告监测、日常监管、投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的;

　　(2)下级市场监管部门对管辖权有争议或者存在管辖困难，报请上级市场监管部门指定管辖的;

　　(3)上级市场监管部门认为其他需要直接管辖或者指定管辖的。

　　八、广告案件移送的具体要求是什么?

　　移送其他市场监管部门管辖的，应当移送全部涉案证据材料并加盖公章，包括但不限于询问笔录、广告合同、广告费用证据、违法广告图像视频，以及异地主体的联系人、联系方式、地址等证据材料;已作出行政处罚决定的，应当一并移送行政处罚决定书。

　　九、《中华人民共和国广告法》适用问题执法指南(二)中所在地如何认定?

　　(1)以实际经营地或者户籍地认定，广告发布者为自然人的，其所在地为实际经营地或者户籍地。广告主、广告经营者为自然人的，其所在地为实际经营地或者户籍地。

　　(2)以注册地认定，法人或者其他组织的，其所在地为注册地。

　　(3)对广告代言人的认定，广告代言人为自然人的，其所在地为其提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地;为法人或者其他组织的，其所在地为注册地。互联网信息服务提供者所在地为其注册地。

　　十、指南(二)规定了哪些新的用语?

　　植入广告：指电影、电视剧、视听节目内容制作时加入，与播出内容一同出现，且与剧情、情节等难以显著区分的广告。播出者一般不能对广告内容作出修改或者取消发布。

　　贴片广告：指电影、电视剧、视听节目内容制作或者播出时加入，在播出前后或者中间出现，且与剧情、情节等可以明显区分的广告。播出者一般可以对广告内容作出修改或者取消发布。

　　十一、虚假广告如何认定?

　　(1)对于在突出产品技术性能的同时，以难以被消费者清晰识别的文字或者语音表述技术性能得以实现的限制性条件等不利信息，或者对产品性能、功能等进行明显限缩或者进行不符合常理解释的，依法认定广告内容不清楚、不明白;情节严重，可能引起消费者对产品性能、功能等关键信息产生误判的，可以认定为虚假广告。

　　要点：信息足以导致误判的。

　　(2)广告中宣称的具体性能、功能、规格、成分、用途等与产品、服务实际情况并不相符，同时又以“小字”标注所宣称内容仅为企业愿景等的，可以认定为虚假广告。

　　要点：表现形式为“大字吸睛、小字免责”。

　　(3)旅游、餐饮等服务行业广告以及各类促销广告宣传，对于在广告中以难以被消费者清晰识别的文字或者语音表述对消费者不利的交易条件或者促销优惠前置交易条件的，依法认定广告内容不清楚、不明白;情节严重，可能引起消费者对交易条件等关键信息产生误判的，可以认定为虚假广告。

　　要点：信息足以导致误判的。

　　(4)AI生成式广告，未经权利人同意，擅自在广告中利用AI生成并使用他人形象，或者以AI虚构的人物形象为产品、服务进行推荐、证明，却未对AI内容作出提示，可能造成消费者误解的，可以认定为虚假广告。

　　要点：造成消费者误解的。

　　(5)广告中以绝对化用语宣传产品、服务的销量、销售额、市场占有率等信息，但其相关表述所涉及的行业、领域、地域等与有关国家标准、行业标准的界定不一致，可能导致消费者对经营者及其产品、服务的市场地位、竞争优势产生误解的，可以认定为虚假广告。

　　要点：对于构成违法但依法不予行政处罚的绝对化用语广告，在作出不予处罚决定的同时,要严格依据《行政处罚法》有关规定对当事人进行教育;当事人屡教不改，反复多次制作、发布绝对化用语广告的，应当予以处罚。

　　(6)引证广告存在歪曲、夸大所依据的调研报告、统计资料，将概然性结论宣传为必然性结论等情形的，可以认定为虚假广告。

　　要点：歪曲夸大。

　　(7)广告主明知或者应知引证广告所依据的调研报告、统计资料等不具有科学性、代表性、关联性，或者其内容虚假、引人误解的，可以认定为虚假广告。

　　要点：具有明知主观故意。

　　(8)广告主可以以自有数据、自行开展的实验等为依据在广告中进行自证。自证所依据的数据、实验报告等有时间、地域等限定条件，广告主在广告中未表明上述限定条件或者未以消费者可清晰识别的文字或者语音表明上述限定条件的，依法认定广告内容不清楚、不明白;情节严重，可能造成消费者产生误解的，可以认定为虚假广告。

　　要点：自证证据真实有效。

　　十二、依法查处的其他广告行为包括哪些?

　　(1)药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，对于广告未标注或者以难以被消费者清晰识别的文字或者语音表述“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”“本品不能替代药品”等法律法规规定的提示用语的，责令改正，依法可以给予行政处罚。

　　要点：未标注法定提示用语。

　　(2)对于不表明或者以难以被消费者清晰识别的文字或者语音表明引证内容出处的，依法予以查处。

　　要点：广告主明知或者应知第三方出具的调研报告、统计资料等无法公开查询，但仍将其作为广告引证内容出处的，依法认定为引证内容无出处。

　　十三、广告的监管要求有哪些?

　　(1)及时处置：加强对互联网平台的监管，督促互联网平台企业落实平台责任，加大平台内广告合规力度，切实防范利用平台规则要求平台内经营主体发布“误导性大小字”广告，及时处置平台内误导性广告信息。

　　(2)停止提供服务：加强对户外广告设施运营管理单位的监管，督促其切实落实广告发布者责任，做好对户外广告的审核，主动停止为误导性广告提供发布服务。

　　(3)指导合规经营：指导广告设计制作单位在广告设计制作过程中注意提升广告引证内容、提示内容的显著性，确保提示性用语的字体易于识别，其字号与主宣传用语的字号保持合理比例关系，其字体颜色能够与背景颜色显著区分。

　　指导市场调研服务机构科学合法开展业务，合规审慎参与广告活动，避免通过不合理限缩调研的行业、领域、地域范围等方式为广告宣传“首创”“第一”等提供背书。

　　(4)进行普法宣传：要把强化广告监管与广告合规助企行动结合起来，加强对经营主体特别是广告主的普法宣传，积极推动优质广告资源与高品质产品对接，缓解广告主“营销焦虑”，引导广告活动各方经营主体主动摈弃“文字游戏”式广告，共同促进我国广告产业高质量发展。

　　(5)依法查处：加大广告监测监管力度，对于通过“大字吸睛、小字免责”“萝卜坑式引证”等形式制作发布广告，严重欺骗误导消费者、扰乱市场竞争秩序的，要坚决依法查处。

　　(6)执法避免“一刀切”： 要落实服务型执法相关要求，妥善运用梯度监管策略，在个案中合理区分广告创意与“文字游戏”的界限，避免“一刀切”式执法。

　　(7)通报其他行政机关：对于应当认定为医疗广告的，市场监管部门依照广告法律法规规定进行监管。市场监管部门依法处置后，应当向卫生健康行政部门或者医疗广告审查机关通报医疗机构的广告违法情况。有关部门按照《医疗广告管理办法》等规定进行处置。

　　十四、什么是互联网广告可识别性?

　　互联网广告可识别性，是指互联网广告能够与其他非广告信息相区别，使消费者辨明其为广告。

　　要点：在互联网场景下，广告发布者可匿名、化名，不宜辨认，广告信息可能混迹于其他互联网信息之间，使消费者难以分辨。因此，《互联网广告管理办法》中再度明确了广告的可识别性要素，并要求对特定具有较强劝诱性及隐蔽性的广告显著标明“广告”。

　　十五、如何对互联网广告进行判定?

　　是否显著标明“广告”，不是广告的判定依据。市场监管部门应当依据《广告法》第二条和《互联网广告管理办法》第二条的规定，对相关商业信息是否属于广告进行认定。

　　要点：通过文字标注方式的，应当显著标明“广告”。通过语音提示方式的，应当通过清晰的语音提示其为“广告”。