广告监管执法五十问答第二部分 15个问答

中国品牌与防伪执法打假协作联盟智库专家

陈晋平

　　近年来，广告违法行为显得愈发突出，严重影响到消费者的合法权益，严重扰乱正常的市场经营秩序，为了治理广告行业的各种乱象，国家市场监管总局不断加大对广告违法行为的打击力度，相继出台了一系列对广告违法行为的认定指南，以指导基层执法办案。本文结合《中华人民共和国广告法》适用问题执法指南(一)(二)及市场监管总局办公厅《关于强化广告中提示性用语监管工作的通知》等规范性文件，对实际执法中需要掌握的知识要点采用问答的形式整理汇总如下。

　　十六、如何认定互联网的广告发布者?

　　互联网平台用户利用平台信息服务发布广告的，该用户是广告发布者。

　　互联网平台经营者发布互联网广告，或者利用人工、算法等方式干预自然排序、影响展示效果、附加购物链接并构成广告的，互联网平台经营者应当认定为广告发布者。

　　十七、如何认定互联网的可识别性?

　　(1)广告发布者、互联网信息服务提供者通过设置专门区域，并显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该区域内商业信息均为广告的，可以认定该区域内广告具有可识别性。

　　(2)网站、网页、互联网应用程序等通过显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该网站、网页、互联网应用程序等中的商业信息均为广告的，可以认定该区域内广告具有可识别性。

　　(3)商品经营者或者服务提供者通过自有的网站、网页、互联网应用程序等，对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告的。

　　(4)商品经营者或者服务提供者通过互联网平台中拥有合法使用权的网络空间，对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告，并且利用其账号名称、店铺名称等方式向消费者公开其商品经营者或者服务提供者身份的。

　　(5)商业广告属性显著，消费者易于识别的其他情形的。

　　(6)直播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为商品经营者或者服务提供者，或者消费者可以通过其账号名称识别其上述身份的。

　　(7)在直播页面显著标明直播内容为广告的。

　　(8)在直播过程中对广告时段的起止点作出显著标明或者明确语音提示的。

　　十八、依法查处哪些违法行为?

　　(1)对于竞价排名的商品或者服务，未显著标明(或者明确提示，下同)“广告”的。

　　(2)除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，对于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式发布的互联网广告，未显著标明“广告”的。

　　(3)在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告，未显著标明“广告”的。

　　(4)发布其他不具有可识别性的互联网广告的。

　　(5)应当依法查处以新闻报道形式变相发布互联网广告的违法行为。

　　要点：新闻报道中含有相应商品经营者或者服务提供者的经营地址、联系方式、购物链接等信息的，应当作为认定以新闻报道形式变相发布广告的重要考量因素。

　　十九、对广告违法行为查处的裁量规定?

　　(1)对不具有可识别性的互联网广告实施行政处罚，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》《广告法》《互联网广告管理办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规规定，结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，规范行使行政处罚裁量权。

　　其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。

　　(2)发现互联网广告发布者初次违反互联网广告可识别性规定，危害后果轻微并及时改正的，可以依法不予行政处罚。

　　(3)初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。

　　(4)商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚;危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。

　　二十、广告绝对化用语的概念?

　　广告绝对化用语，是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。

　　二十一、不属于广告绝对化用语的情形?

　　(1)仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的。

　　要点：理念和愿望。

　　(2)仅表达商品经营者目标追求的。

　　要点：追求目标。

　　(3)绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

　　要点：没有关联关系。

　　(4)仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的。

　　(5)仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的。

　　(6)依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的。

　　(7)商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的。

　　(8)依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的。

　　(9)在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

　　要点：(4)至(9)不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的。但是，广告主无法证明其真实性的，依照《广告法》有关规定予以查处。

　　二十二、不属于违法行为轻微或者社会危害性较小的判断?

　　有下列情形之一的，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小：

　　(1)医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的;

　　(2)招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的;

　　(3)教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。

　　二十三、什么是医疗广告?

　　医疗广告是指利用一定的媒介和形式直接或者间接介绍医疗机构或者医疗服务的广告。

　　除依法设立的医疗机构外，任何单位和个人不得自行或者委托他人发布医疗广告。

　　二十四、不构成医疗广告的情形?

　　(1)医疗机构以医疗科研为目的，发布的招募受试者、临床研究患者等信息，不构成广告。

　　(2)医疗机构对患者进行分诊或者就医引导，以及按照互联网医疗管理有关规定，在开展互联网诊疗过程中线上解答患者咨询、指导患者接受诊疗等行为，不构成广告。

　　(3)医疗机构在本机构服务场所(含法定控制地带)或者通过本机构门户网站、移动客户端以及经网站平台认证资质的“自媒体”等互联网媒介，公开发布医疗机构概况、所承担的公共服务职能情况、重点学科、医务人员信息、医疗服务项目、诊疗服务流程以及医保、价格、收费、投诉方式等信息,一般不构成广告。

　　(4)医疗机构通过第三方互联网电商平台，以表格化形式，介绍医疗机构名称、地址、接诊时间、医务人员简介、医疗服务项目、诊疗流程、医保政策、价格等患者就医必须了解的信息，一般不构成广告。

　　(5)医疗机构及其医务人员按照医疗卫生健康科普有关要求，以文字、图片、视频、直播等形式开展科普宣传，一般不构成广告。

　　要点：(3)至(5)需要满足一定条件才能认定为不构成医疗广告。

　　二十五、什么情况下构成医疗广告?

　　医疗机构在信息公开过程中，存在下列情形之一的，应当认定为发布医疗广告：

　　(1)对本机构就医环境、医疗器材等硬件设备进行带有主观色彩的推介;

　　(2)通过对本机构或者其医务人员的诊疗技术、诊疗流程、诊疗效果进行主观性评价或者保证性承诺等方式，对本机构进行推介;

　　(3)与其他医疗机构进行比较;

　　(4)其他以推介本医疗机构为目的发布的信息。

　　要点：在信息公开过程中存在上述行为的。

　　二十六、如何认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗广告?

　　任何单位、组织或者个人开展科普宣传时，存在下列情形之一的，应当认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗广告：

　　(1)通过宣称其诊疗技术优势、硬件设备优势以及诊疗效果等，对具体医疗机构及其医疗服务进行推介;

　　(2)明示或者暗示在具体医疗机构就医将获得更好的安全性保障、疗效或者价格优惠等;

　　(3)直接或者间接推介本机构或者其他医疗机构的具体医疗服务;

　　(4)以病例或者案例方式，对具体医疗机构或者其医疗服务进行推介;

　　(5)在科普宣传的互联网页面内附加与科普宣传内容有关的医疗机构或者医疗服务项目的跳转入口，或者附加科普宣传对应的医疗服务所必需的药品、医疗器械等商品购买链接;

　　(6)存在推介具体医疗机构或者其医疗服务的其他情形。

　　二十七、如何认定医疗广告的“情节严重”?

　　医疗广告存在下列情形之一的，可以认定为《广告法》第五十八条第二款、第三款，《医疗广告管理办法》第二十条规定的“情节严重”：

　　(1)致人死亡、重伤、毁容或者其他严重危及生命健康安全的;

　　(2)涉嫌构成虚假广告罪，应当移送公安机关的;

　　(3)为未依法取得《医疗机构执业许可证》或者诊所备案凭证(含《中医诊所备案证》)的非医疗机构，以及未办理核准登记或者备案的诊疗科目进行引流、推介的;

　　(4)一年内发布两次以上(含两次)违法医疗广告，造成严重不良社会影响的;

　　(5)其他应当认定为情节严重的。

　　二十八、什么是医疗美容广告?

　　医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。

　　医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。

　　要点：属于商业广告

　　二十九、什么是变相发布医疗美容广告?

　　对卫生技术人员、医疗教育科研人员的专访、专题报道中出现有关医疗美容机构的地址和联系方式等内容的，视为以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。

　　三十、医疗美容广告发布主体及行为规范包括哪些?

　　(1)医疗美容广告的广告主必须是依法取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。非医疗美容机构发布的广告中不得含有医疗美容服务的内容。

　　要点：广告主必须是依法取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构。

　　(2)医疗美容广告广告主应当将发布的广告内容在发布前报送卫生健康行政部门审查，审查通过后方可发布。

　　要点：经过审查通过后方可发布。

　　(3)医疗美容广告发布者必须按照审查核准的内容和媒体形式发布，不得篡改。广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。

　　要点：发布的广告必须与审查的内容一致。

　　(4)广告经营者和广告发布者在承接医疗美容广告时，应当查验广告主的主体资格证明、《医疗机构执业证书》和《医疗广告审查证明》，严格按照核准内容发布，对内容不符或证明文件不全的医疗美容广告不得设计、制作、代理、发布;广告发布者发布由广告代理公司代理的医疗美容广告时，应当查验医疗机构委托广告代理公司发布广告的合同或者协议，确定广告主的医疗资质。 要点：履行查验义务。