本刊智库专家  孔迪

　　亮点提要

　　对于“撤销检验检测机构资质认定”的具体行政行为该如何确定其属性和如何处置?该撤销行为的法律属性是属于行政处罚，还是行政管理措施呢?

　　《检验检测机构资质认定管理办法》(原质检总局163号令)对“从事出具具有证明作用的数据、结果的检验检测机构”设定了资质认定制度，该办法第2条第2款规定“本办法所称资质认定，是指省级以上质量技术监督部门依据有关法律法规和标准、技术规范的规定，对检验检测机构的基本条件和技术能力是否符合法定要求实施的评价许可”，明确了资质认定的法律属性是一种行政许可。办法中第45条第1款规定“检验检测机构有下列情形之一的，资质认定部门应当撤销其资质认定证书：(一)未经检验检测或者以篡改数据、结果等方式，出具虚假检验检测数据、结果的;(二)违反本办法第四十三条规定，整改期间擅自对外出具检验检测数据、结果，或者逾期未改正、改正后仍不符合要求的;(三)以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质认定的;(四)依法应当撤销资质认定证书的其他情形”，市监部门可以依据此款作出“撤销检验检测机构资质认定”的具体行政行为，但该撤销行为的法律属性是属于行政处罚，还是行政管理措施呢?这个问题长期以来都存在不同意见，近日在业务群中又引起热议。

　　持第一种观点(即认为属行政处罚)的人认为，163号令作为部门规章，已将第45条第1款(一)至(四)项明确为违法行为，如果检验检测机构违反，则符合《行政处罚法》第3条规定的“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。虽然《行政处罚法》第8条“行政处罚种类”的列举中并未包括“撤销许可”，但从45条中“撤销许可(资质认定)”的适用前提(相对人存在违法行为，因此必须予以制裁和惩戒)和适用目的(取消相对人已经取得的某种资格或者剥夺其某种权益)来看，更为符合行政处罚的属性，所以应该把“撤销许可(资质认定)”视为法定行政处罚种类中的“暂扣或吊销许可证”，支持其观点的主要依据包括：

　　(一)、从常理来讲，“撤销许可(资质认定)”，实质上就是取消了检验检测机构已经取得的资质认定证书。

　　在全国人大官方网站(www.npc.gov.cn)的“法律释义与问答>>法律问答>>行政处罚法问答”中，有一篇关于“暂扣或者吊销具有许可性质的证书是否是行政处罚?”的问答是这样表述的，“ 行政机关颁发的、具有许可性质的文件，无论其名称是什么，行政机关取消了其证书，不管叫什么名称，应视为是行政处罚法规定的‘暂扣或者吊销许可证’”，即撤销许可应视为“暂扣或吊销许可证”。

　　(二)、原质检总局网站的“信息公开 > 政策法规 > 政策解读”一栏2015年4月14日发布的“《检验检测机构资质认定管理办法》解读”中提到“近日，质检总局法规司、国家认监委有关负责人就该办法的有关内容和改革亮点进行了解读”，该解读的第5条“加强事中事后监管，严格法律责任”中明确写道“针对检验检测活动出现的新问题、新情况，现行法律法规尚无处罚规定的，该办法在部门规章权限内予以补充完善。对违反本办法规定的各项违法行为，设定了警告、罚款、撤销其资质认定证书等行政处罚，使处罚于法有据，为监管工作提供了法律支撑，对规范和促进检验检测市场良性发展将会产生积极影响”，可看出163号令立法原意是将“撤销许可(资质认定)”设定为行政处罚的。

　　(三)、网上流传一份“《检验检测机构资质认定管理办法释义》”，其中对第45条的释义写到，“撤销检验检测机构资质认定证书，实质上属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类—吊销许可证。但《行政处罚法》又规定，无法律、行政法规规定，部门规章不得设定警告、罚款之外的行政处罚。因此，163号令不能设定吊销资质认定证书的处罚”，进一步佐证了上述观点，即设定“撤销许可(资质认定)”的罚则实质上就是吊销许可证，只不过是为了规避立法限制，退而求其次换了另一种表述而已。

　　(四)、参考“撤销公司登记”(同为行政许可)的规定，《民事审判指导与参考(第46辑)》(人民法院出版社，奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编)中刊登了一则关于“撤销公司登记”的问答，答复中提到“我们认为行政处罚一般不能成为否定民事行为效力的依据，作为行政处罚撤销规定登记没有溯及力。根据《公司法》第一百八十一条第一款第(四)项的规定，撤销公司登记是公司解散的法定事由之一”，可以看出最高法民庭也曾把“撤销许可(公司登记)”视为行政处罚。

　　笔者个人意见不支持第一种观点，而是认为“撤销许可(资质认定)”只是一种行政管理(回转或纠正)措施，原因如下:

　　首先从基本属性来说，资质认定明确属于行政许可，虽然163号令第1条在援引上位法时只简单列举了“《中华人民共和国计量法》及其实施细则、《中华人民共和国认证认可条例》等法律、行政法规的规定”，但既然涉及行政许可，那么《行政许可法》仍是163号令的上位法。《行政许可法》第69条对需要“撤销许可”的情况，设定了5种具体情形和1种兜底情形，分别是：1.“行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定”;2.“超越法定职权作出准予行政许可决定”;3.“违反法定程序作出准予行政许可决定”;4.“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”;5.“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”;6.“依法可以撤销行政许可的其他情形”。其中前4种对应的情形是行政机关本身存在主观过错，第5种情形则是被许可人存在主观恶意，第6种是兜底情形。而163号令在设定“撤销许可(资质认定)”情形时换了另外一种列举方式，首先引用上述《行政许可法》第6项的兜底情形，按照部门规章权限额外增设了第(一)项“未经检验检测或者以篡改数据、结果等方式，出具虚假检验检测数据、结果的”和第(二)项“整改期间擅自对外出具检验检测数据、结果，或者逾期未改正、改正后仍不符合要求”这两种违法行为;然后把《行政许可法》中第5项改为163号令第(三)项“以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质认定”，又把第1-4项统一归入163号令中第(四)项兜底“其他情形”。经过分析可以发现，163号令中须“撤销许可(资质认定)”的情形与《行政许可法》中“撤销许可”的规定并无二致，而《行政许可法》中已明确列出行政许可涉及“撤回”、“变更”、“撤销”、“吊销”和“注销”的各种情形，从法律意义上来看，“撤销”和“吊销”许可明显是两个完全不同概念。《行政处罚法》第8条列举的行政处罚具体只包括：“警告”、“罚款”、“没收违法所得、没收非法财物”、“责令停产停业”、“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”、“行政拘留”，“撤销许可”并不在列，而且它连兜底条款“其它法律、行政法规规定的其他行政处罚”都套不上，根据“法无明文不可为”的原则，“撤销许可”并不能强行理解为行政处罚。另外，《行政许可法》在第69条中规定了“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，而后在第79条又专门写到“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”，针对相同行为专门分开两条分别表述，可以看出立法原意也不认为“撤销许可”是行政处罚。

　　其次，网站登载“《检验检测机构资质认定管理办法》解读”中提到“针对检验检测活动出现的新问题、新情况，现行法律法规尚无处罚规定的，该办法在部门规章权限内予以补充完善。对违反本办法规定的各项违法行为，设定了警告、罚款、撤销其资质认定证书等行政处罚，使处罚于法有据”，该解读有越权之嫌。《行政处罚法》第12条规定“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”，163号令第45条第(一)、(二)项所列举的情形，在上位法(《计量法》、《认证认可条例》、《行政许可法》等法律法规)中均并未提及，那么163号令也只能依法设定“警告或一定数量罚款”的行政处罚，而不能擅自将“撤销许可(资质认定)”设定为行政处罚。至于另一份网上流传的“《检验检测机构资质认定管理办法释义》”的解释，经查，2015年12月国内正式出版发行的《检验检测机构资质认定管理办法释义》(中国质检出版社、中国标准出版社，国家质检总局、国家认监委编著)，对第45条的释义中并无“撤销检验检测机构资质认定证书，实质上属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类—吊销许可证”这样的表述，网上释义来源不明。

　　第三，上述《民事审判指导与参考(第46辑)》中关于类似“撤销许可(公司登记)”的问答，已经是2011年的资料汇编，近年来司法机关和立法机关对此均有不同表态。例如(2012)行他字第15号《最高人民法院关于山西星座房地产开发有限公司不符山西省工商行政管理局工商行政登记一案法律适用问题的答复》中就明确表示“《中华人民共和国公司法》第一百九十九条规定的撤销公司登记，其行为性质不属于行政处罚”;而全国人大法工委在2017年2月答复原国家工商总局的《关于公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题的答复意见》(法工委复〔2017〕2号)中也作出了权威确认，“依照行政许可法的上述规定，撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚”。

　　第四，市场监管部门成立以来，市监总局、各省、市局已有过多宗 “撤销行政许可”的处置案例，从审查、决定、送达等处置程序方面，都可以看出与行政处罚案件有着明显的不同。

　　综上，笔者认为“撤销许可”并非行政处罚，而是一种行政管理(回转或纠正)措施，但仍不是最终处置。根据《行政许可法》第70条规定“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：…(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的…”，如果依据163号令对检验检测机构作出撤销资质认定的处理之后，不要忘了办理注销手续，而且《市场监督管理行政许可程序暂行规定》第52条对此还有附加规定，“注销行政许可的，作出行政许可决定的市场监督管理部门应当收回行政许可证件或者公告行政许可证件作废”。

　　最后，根据《行政许可法》，有权作出“撤销许可”决定的权限包括作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，而163号令里进一步细化规定为“资质认定部门”，一般理解不涉及行政许可机关的上级机关。因为“撤销许可(资质认定)”并非行政处罚事项，所以不应由市监部门内部的稽查执法处室来进行处置，而应该由负责资质认定许可的主管部门(近年来职能划转到认证认可处室)来实施撤销、注销和收回或公告等后续操作。据悉，2017年某省局也曾就此问题请示过原质检总局法规司，法规司口头答复属于业务管理措施，应由业务处室实施。