本刊智库专家  孔迪

　　近段时间，各地基层市场监管部门都在严查各类防疫物资生产经营中的违法行为，因为作为重点防护物资的口罩供应一直紧张，目前在流通领域仍不乏有销售“三无”口罩(无合格证明、中文标明的产品名称、厂名、厂址等)的情况，甚至出现执法人员自身配发或购买的口罩同样属“三无”产品的尴尬情形。“三无”口罩一般包装简陋，每盒25或50片，每片无独立内袋，外包装盒(袋)无任何信息或者仅有英文“FACE MASK”字样。因为产品明示信息不全所以难以界定其属性，除非写有“医用”或相应外文(如medical 医用、surgical外科等)，否则不宜认定为医疗器械。

　　首先明确一点，销售“三无”口罩确实属于违法行为，《产品质量法》第27条规定了“生产者”的义务包括产品必须有合格证明和中文标明的名称、厂名、厂址，第33条规定“销售者”应当进行进货查验，验明合格证明和其它标识，第36条更明确规定“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”。准确的说，销售“三无”口罩违反了《产品质量法》第36条的义务性规定，而非第27条，但对此类违法行为适用何条款处罚，目前各地观点不一存在一些争议，以下分别列举并探讨：

　　适用《产品质量法》第54条对销售者责令改正;或认为“三无”口罩未标注生产日期和有效期，而适用后续罚则“情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得”。

　　缺点：1、该条罚则文字上对应违法行为是第27条，而非36条，原工商总局01年答复可依据54条对销售者责改，但仍有争议;

　　2、对“三无”口罩无法有效处置没收，即使处罚也太轻，在举报投诉反馈和舆论方面存在风险，可能会造成放任的观感;

　　3、仅部分口罩有强制性标准规定，须标注生产日期和有效期，但普通非医用口罩、一次性医用口罩等标准均为推荐性。

　　二、适用《特别规定》第3条“生产、销售不符合法定要求产品的…，依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款;货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款;造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照”。

　　这个观点首先认定各类口罩(不区分普通、医用、医用外科、医用防护等种类)均是属于《特别规定》第2条所述“与人体健康和生命安全有关的产品”。有同仁认为《特别规定》出台于特殊背景下，一般情况下不建议适用该规定，但现在就是另外一个特殊时期，个人反而觉得正是《特别规定》派上用场的时候。

　　此外，从道理上也说得通，远的来说，医用之外的口罩属于普通防护用品，原工商总局、质检总局2007年的两份关于贯彻《特别规定》的实施意见均提出，《特别规定》的适用范围包括了劳动防护用品，虽然原质检总局的实施意见已失效，但原工商那份(工商办字[2007]第176号)仍有效，恰好适用于流通领域;

　　近的，网上随便一搜，国新办、工信、商务、应急管理部、卫健委、市监总局等国家各部委和全国各省、市的通告和新闻稿中，都将明确口罩归入了“疫情防控(重点)物资”之列，而非仅限于医用口罩，且舆论正倡议非医护人员使用普通防护口罩即可。那么在疫情防控期间，认定口罩属于《特别规定》中“与人体健康和生命安全有关的产品”，是符合常理和社会主流认知的。

　　但《特别规定》第2条也有明确规定“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定;法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。结合第2条来分析，上述观点也有缺点，其把“三无”口罩定性为不符合法定要求的产品，这个“法定要求”如果认为是《产品质量法》第27条“产品合格证明，中文的产品名称、厂名厂址等”的话，对此《产品质量法》第54条已经有明确规定，且文字表述非常准确，并非是没有规定或者规定不明确的情况，自然应适用《产品质量法》而不能适用《特别规定》。

　　也有同行提出，《产品质量法》第27条的规定只适用于生产者，而不适用于销售者，所以违反的“法定要求”并非第27条而是第36条“销售三无口罩的标识不符合规定”，而《产品质量法》中对此项只有义务性规定，并无相应处罚条款，恰恰属于“没有规定或规定不明确”，所以可适用《特别规定》第3条来处罚。但这种观点忽略了行政处罚的一个基本原则，在全国人大官网(www.npc.gov.cn)的“法律问答与释义”中的“行政处罚法问答—行政处罚的种类和设定”栏目中，有一篇关于“法律规定了义务性规范，但未设定行政处罚，法规或者规章能否规定行政处罚?”的问答，明确提出“如果法律规定某一行为属于违法行为，或者对某种行为作了义务性规定，但并未对上述行为设定相应的行政处罚，行政法规、地方性法规或者规章不能设定行政处罚”。根据此原则，在上位法对“销售三无口罩的标识不符合规定”的违法行为只设定了义务性规范、未设定行政处罚的情况下，是不宜扩大套用仅为行政法规的《特别规定》的相应罚则进行处罚的。

　　反而，个人觉得可以换个角度思考，从“三无”口罩的关联特性入手，可以适用《特别规定》中第5条来处罚，该条第1款除了进一步细化强调了销售者的进货查验义务之外，还给销售者增设了“建立和保存进销货台账”和“索要对应产品批次、由符合法定条件的检验机构出具的检验报告或复印件”两项义务，并规定了“不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售”，既然销售的是“三无”产品，基本上不可能满足“对应产品生产批次”和“由法定检验机构出具的检验报告或复印件”这两个条件。那么援引该条，销售“三无”口罩对应的违法行为就变成“不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品”，该违法行为不论是实质还是文字表述都不存在与上位法重复的情况。而且第5条第2款对此的罚则是“没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款;造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照”，既可以没收“三无”产品防止继续销售，又给予货值金额3倍的罚款，甚至情节严重的还可以吊销许可证照。

　　实践中，销售“三无”口罩的处罚对象往往是规模较小的药店、超市和小店铺，且“三无”口罩的社会危害显著小于假冒名牌口罩、劣质口罩、哄抬价格和囤积居奇等违法行为，综合考虑，不论是从合法性、合理性、可操作性或是查处效果等方面，使用《特别规定》第5条第2款来处罚都不失为一个较好的选择。

　　当然，如果违法情节明显较为严重(储存环境脏乱、外观残旧、数量较大等)、且条件允许的话，建议在查处销售“三无”口罩的同时，一并抽样查验口罩实物质量。虽然产品明示信息不全无法界定具体种类，但好在还有一个兜底的强制性国家标准GB 15979-2002《一次性使用卫生用品卫生标准》可以使用，该标准为全文强制，适用范围为“一次性适用卫生用品”，且明确列举了口罩，而且上述医用、普通民用口罩的多个标准文本中也都引用了GB 15979标准，适用范围和检验依据是没有问题的。另外在检验机构方面，该标准的检验资质相比于医用、普通口罩的检验资质更容易取得，抽样送检效率更高。GB 15979标准中主要对“初始污染菌”、“细菌菌落总数”、“大肠杆菌”、“致病性化脓菌”、“真菌菌落总数”等微生物项目作出规定，可以说是保障人体健康和安全的最低要求。特别是现在部分地区已存在捐赠物资出现“三无”口罩的情形，建议在发放使用前都按此标准进行检验，最起码能够保证对人体不会造成不良影响。如果抽检发现连GB 15979标准都无法达标，那么就可以直接认定为涉及健康、安全的劣质产品，再视违法情节，对相关经营者作出相应的行政处罚，达到追刑条件的一律移送公安机关。