本刊智库专家  孔迪

　　近期因防疫物资紧张，口罩成了网红，带火了众多厂家和商家，除了“3M”、“霍尼韦尔”之外，河南“飘安”很意外成为了全国“知名”口罩品牌，而这却是被假冒产品泛滥(下图)所累。

　　根据厂家河南飘安集团有限公司出具的《声明》，其正品口罩名称为“一次性使用医用口罩”，而假冒产品标注“一次性使用口罩”，且批号、包装数量、耳带等方面明显有别与正品，甚至还出现“早产”的奇葩产品(标注生产日期晚于销售日期)。据媒体报道，全国绝大部分省市都已出现了“假飘安”口罩的身影，各地市场监管部门也早已积极行动，查处销售“假飘安”口罩的违法行为。

　　口罩一般可分为普通和医用两大类，后者属于第二类医疗器械。目前市面上查获的几个版本的“假飘安”都只标注了“一次性使用口罩”，虽然单从名称上无法区分种类，但造假者还在包装袋上照抄了飘安原厂的医疗器械生产许可证编号、医用口罩的注册证编号，还有经过当地备案的YZB医疗器械注册产品标准。

　　对“假飘安”口罩的属性可从两方面分析：从效果方面，如此标注必然让普通民众产生“该产品属医用口罩、且资质齐全”的主观印象;从法理方面，《产品质量法》第26条第2款也早有规定，“产品质量应当符合下列要求：….(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，据此也可以推定产品已经明示承诺了医用口罩的属性。综合来看，有充足依据定性为一次性使用医用口罩，生产须取得医疗器械生产许可证和产品注册证，销售须办理备案。

　　销售假口罩的行为看似简单，实则不然，同时涉及到原工商的经营范围、假冒商标，原质监的冒用厂名厂址、标识问题，原食药监的医疗器械注册和备案，甚至还涉及到物价等方面的多个法律问题。对销售“假飘安”口罩的查处，目前各地市监部门的处理方式往往各不相同,甚至同一个局下属的不同分局、所都有不同看法和处置。就此问题，下面笔者简单探讨一下：

　　一、“假飘安”口罩(可能)存在的违法行为

　　(一)、无照经营(销售口罩)

　　从事销售经营，首先应取得营业执照(企业或个体工商户等)，如果销售者尚未办理营业执照，应按照《无证无照经营查处办法》第13条处罚，“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款”。有意见认为，销售口罩须办理第二类医疗器械经营备案，符合《办法》第12条规定“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”，所以不适用第13条。但按相关规定，经营第二类医疗器械办理备案即可，而经营第三类医疗器械才需要申请许可，可见备案不是行政许可，所以并非第12条“无证经营”的情形。

　　(二)、超范围经营(执照范围无医用口罩类)

　　医用口罩属于医疗器械，根据《国民经济行业分类》，生产企业营业执照的经营范围分类可选择C2770卫生材料及医药用品制造，销售企业的分类可选择F5154医疗用品及器材批发或F5254医疗用品及器材零售。如销售者本身取得营业执照，但经营范围并不包含上述类别，其销售行为同样构成超范围经营(如日用品、五金杂货店、超市等行业)，依法应提前申请变更。对于未申请变更的情形，《公司法》第211条“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款”、《个体工商户条例》第23条“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照”等法律法规均有相应处理。

　　(三)、销售假冒注册商标的口罩

　　“假飘安”口罩包装袋上都标注了“”商标，该商标作为河南飘安集团有限公司持有的注册商标(注册证号：5731735)，依法受法律保护。销售“假飘安”口罩构成《商标法》第57条中“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，侵犯注册商标专用权，依据第60条“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”。

　　但适用该条款需要注意两点：首先，第60条后面还有一句“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售 ”，所以销售者是否“明知”和“合法取得”的后果差异巨大(仅停止销售不处罚，或者没收产品和大额罚款)，这方面的认定应严谨把关，不能仅凭销售者随便出具的进货记录、供货商信息就对其免责，而是应当综合考虑(比如进货记录是否对应，供货商信息是否真实，进货时有没有查验厂家和产品资质证书、检验报告等资料，进货价格是否明显偏低等);其次，如证明销售者是“销售明知是假冒注册商标的商品”，可能构成犯罪，应及时移交公安机关追究刑事责任，涉刑条件为“销售金额在五万元以上;尚未销售，货值金额在十五万元以上;销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上”。

　　(四)、销售冒用他人厂名、厂址的口罩

　　“假飘安”口罩包装袋除了商标之外，还标注了河南飘安集团有限公司的厂名、厂址，即销售者销售的口罩存在冒用他人厂名、厂址的违法行为，属于《产品质量法》第53条所禁止生产、销售的产品，结合第55条规定“销售者销售本法第49条至第53条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”，可参照第53条的罚则“冒用他人厂名、厂址的，…责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照”处理，“充分证据”的认定可参考上文。

　　(五)、销售被篡改或虚标生产日期的口罩(少数)

　　部分“假飘安”口罩存在“早产”问题，消费者在1月下旬买到的口罩竟然标注“生产日期：2020年2月X日”，这属于篡改或虚假标注生产日期的违法行为。虽然《产品质量法》中没有明确对应的处理条款，但很多省市地方性立法中都明确禁止此行为，比如《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第10条就规定“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：(九)篡改生产日期、安全使用期、有效期、失效日期或者保质期的”，第55条罚则写到“生产、销售本条例第十条第八、九、十、十一、十二项所列商品的，责令改正，没收违法生产、销售的商品，并处违法生产、销售商品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得”，《浙江省产品质量监督条例》也有类似规定。

　　(六)、执照完备，但未办理第二类医疗器械经营备案

　　《医疗器械监督管理条例》第30条规定“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料”，对应第65条“未依照本条例规定备案的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的，向社会公告未备案单位和产品名称，可以处1万元以下罚款”。但个人意见，该条仅适用于销售者执照经营范围完备(包含医用口罩类)的情形，不适用于无照或者超范围(前提条件都不具备)。

　　(七)、经营未取得医疗器械注册证的口罩(厂家无资质)

　　根据相关规定，作为第二类医疗器械的医用口罩，生产企业必须取得生产许可并办理产品对应的注册证。目前，“假飘安”口罩的源头尚未查清，只在河南等地发现几家无任何资质的生产窝点，尚未发现有医疗器械资质的企业生产“假飘安”口罩。如果销售者无法提供真实有效的进货来源、凭证等，证明实为有资质厂家生产的话(即承担“举证不能”后果)，可以推定其销售的“假飘安”口罩均未取得医疗器械注册证，依据《医疗器械监督管理条例》第63条处理，“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;(一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械”。

　　(八)、经营说明书标签不符合器械规定的口罩(厂家有资质)

　　不排除有种可能(但暂时还没发现)，极个别已取得医用口罩资质的厂家也参与了“假飘安”口罩的生产，厂家生产的一次性使用医用口罩实际已取得产品注册证，但产品并未标注自身的证书编号而是标注了原飘安厂家的，这种情况不宜按照上面第(七)项处理，而可认为属“说明书、标签不符合医疗器械条例的规定”的情形。对销售者，可参考《医疗器械监督管理条例》第67条处理，“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，处1万元以上3万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：…(二)生产、经营说明书、标签不符合本条例规定的医疗器械”。

　　(九)、实物质量不合格，货值较大、严重者涉嫌销售伪劣产品罪(或不符合标准的医疗器材罪)，不过如果售假者的数量、金额普遍不大的情况下，其他法律法规均已规定了没收产品加罚款(且罚款金额一般不低于质量不合格的处罚)，则并无抽样送检的必要性。但如果达到侵犯注册商标罪的涉刑条件，建议可以抽样按照医用口罩的标准检验，貌似伪劣产品罪的刑事处罚比单纯商标犯罪的力度要大。

　　(十)、销售未明码标价、哄抬物价等,能力有限不做分析了。

　　二、违法行为综合考量

　　笔者没有接受过正规法学专业教育，也没有复习参加司法考试的经历，总觉得“想象竞合”、“法条竞合”、“吸收原则”、“数罪并罚”、“择一从重”等专业术语有点莫(yi)测(tou)高(wu)深(shui)。从一个执法人员对法律原则的朴素理解出发，笔者觉得把握好“处置到位”和“过罚相当”这两个原则即可，对销售“假飘安”口罩的行为，把能查证属实的违法行为和违反条款逐项列出，最终处置能够保证到没收假冒商品，没收违法所得和视情节酌情罚款就行，另外依法需责令改正的别忘了下通知书。

　　之前听说一个案例，某地劳保用品店老板在普通口罩售罄的情况下受客户嘱托，在不知情的情况下(未销售过医用口罩不了解相关规定)，以正常价格采购了几百只由窝点生产的“假飘安”口罩(能提供进货凭证、供应商联系方式和付款记录)，货值仅几百元，被举报后已主动协商退货，并把几百只“假飘安”口罩自行封存，也没有销售过其他医用口罩。这种情形涉及到“执照超范围”、“销售假冒商标商品”、“销售冒用厂名厂址产品”、“经营无注册证的医疗器械”等情形，如果直接选择按照最重的《商标法》再叠加《医疗器械监督管理条例》给出动辄几十万的罚款貌似显失公平。商标法对非“明知”的销售者本身已设有免责条款，如果经过查证其进货交易记录属实、供货商信息真实，且退货后却已停止销售话，完全可以考虑商标法的免责条款。《医疗器械监督管理条例》第63条里虽然没有免责条款，但结合《行政处罚法》第27条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚: (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的 ”，适当的考虑从轻、减轻处罚也总归是可行的吧。

　　实际上最有争议，就是不同罚则的罚款是叠加还是择一从重的问题，关于这点，去年底网传的一份“《行政处罚法》可能会这么修改”文章里所引述的修订草案(征求意见稿)中，关于细化“一事不再罚”的表述中是这么表述的，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一违法行为违反多个法律规范的，按照罚款额度最高的规定处罚”，可供参考。